Presença do advogado nas mediações

No dia 19 de fevereiro de 2020 o Conselho Federal da OAB ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6324) questionando a constitucionalidade do art. 11 da Resolução nº 125/2010 do CNJ que torna facultativa a presença de advogados e defensores públicos em sessões de mediação nos CEJUSCs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania).

Debates sobre o tema se arrastam há algum tempo, sendo importante traçarmos uma “linha do tempo” dos fatos e discussões para entendermos melhor o assunto.

A Resolução n.º 125/2010, que trata da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, na Seção II, do Capítulo II, que trata das atribuições dos Tribunais, mais precisamente dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, dispõe no seu artigo 11 que “Nos Centros poderão atuar membros do Ministério Público, defensores públicos, procuradores e/ou advogados”.

A celeuma encontra-se na palavra “poderão” a qual dispensaria a obrigatoriedade da presença dos advogados e/ou defensores públicos, tornando-a facultativo nas sessões de mediações judiciais. Convém referir que à época da edição da Resolução 125/2010 não havia lei disciplinando as mediações no Brasil.

Posterior à Resolução n.º 125/2010 entrou em vigor o CPC de 2015 (Lei n.º 13.105/2015) que disciplinou sobre questões na mediação judicial e a Lei da Mediação (Lei n.º 13.140/2015) que dispõe sobre a mediação judicial e a mediação extrajudicial. Assim, a partir de 2015 duas legislações passaram a disciplinar a mediação, de forma concorrente e complementar.

Nesse sentido, especificamente quanto a presença de advogados em mediações tanto o CPC, como a Lei de Mediações, traram única e exclusivamente da mediação judicial. O CPC, no art. 334, § 9.º dispõe que “As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.” Já a Lei de Mediação, na Subseção que trata da mediação judicial, disciplina em seu art. 26 que “As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos”. Nenhuma das legislação citadas, nem mesmo a Resolução nº 125/2010, traz qualquer referência sobre a presença de advogado em Mediação Extrajudicial.

A questão sobre a obrigatoriedade ou não de advogados ou defensores públicos nas sessões de mediação nos CEJUSCs pareceria ter-se se revolvido a partir das mencionadas leis. Ora, aplicando-se as regras hermenêuticas do direito a resolução do tema seria bastante simplória.

Atos normativos não oriundos do Poder Legislativo, como a Resolução nº 125/2010, não criam direitos ou obrigações, apenas esclarecerem ou disciplinam a aplicação daquilo que já foi criado por Lei. No mais, outra regra de interpretação estabelece que lei nova, quando trata do mesmo assunto, revoga a lei anterior e neste caso (resolução x lei ordinária) com muito mais força, dado que a norma antiga é um ato normativo e as seguintes são leis criadas a partir do Poder Legislativo (CPC e Lei de Mediação).

No entanto, o ajuizamento da ADI 6324 pela OAB se justifica na medida em que o CNJ, mesmo após a vigência tanto do CPC como da Lei de mediações e a despeito das regras de interpretação das normas, manteve entendimento de que o art. 11 da Resolução 125/2010 permanecia vigente: ou seja, a presença de advogados ou defensores públicos é facultativa nas sessões de mediação. O argumento central do CNJ é que a presença dos advogados ou defensores públicos “burocratizaria” os procedimentos consensuais de resolução de conflitos.

O ápice da celeuma foi a Nota Técnica emitida pelo CNJ (NT n.º 0010642-32.2018.00.000) contra o PL n.º 80/2018 que pretende alterar o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n.º 8.906/94) para estabelecer a obrigatoriedade da participação do advogado na solução consensual de conflitos.

A despeito da posição do CNJ, cumpre observar que a alteração do EOAB supriria uma omissão na atual normatividade no que se refere à presença de advogados em mediações extrajudiciais.

Por fim, cabe referir que a presença de advogado não é um postulado absoluto no ordenamento jurídico brasileiro. Há casos em que sua presença é relativizada como o ocorre nos Juizados Especiais Cíveis e na Justiça do Trabalho. No entanto, em todos os casos nos quais a presença do advogado é facultativa, foi Lei que assim o determinou.

Todavia, a questão está em aberto. O PL 80/2018 está em tramitação no Senado Federal e a ADI 6324 recém chegou ao STF. No entanto, em nome da segurança jurídica e para o bem consolidação das soluções consensuais de conflitos, é importante que os mediadores judiciais tenham cuidado redobrado nas sessões quando não houver a presença de advogados ou quando somente uma das partes estiver acompanhada de advogado: o princípio da decisão informada também consiste em informar a parte de que é seu direito ter um advogado para lhe acompanhar na mediação.